江苏高院：担保的债权既有物保又有人保，合同无约定债权人实现债权顺序，保证人提出以债务人抵押财产优先清偿予以支持

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裁判要旨

担保的债权既有物保又有人保，合同无约定债权人实现债权顺序，保证人提出以债务人抵押财产优先清偿予以支持。

实务要点

第一、担保的债权既有物保又有人保，人保通常提出以物保优先承担责任，从程序上，可以在审判程序中提出（如本案二审），也可以在执行程序中执行异议的方式提出（相关执行案例），无论何种程序提出均适用《物权法》第一百七十六条。

第二、在物保和人保都承担责任情形下，物保和人保哪一种担保优先或者两种担保同顺序，即债权人实现债权的顺序。有约定按约定，适用《物权法》第一百七十六条的规定，该条文中何谓“债权人应当按照约定实现债权”、“约定”的内容是什么 、“没有约定或者约定不明确”、何种程度谓约定明确，法律条文的准确解读直接影响物的担保和人的保证承担责的先后顺序。（参见上一期案例）

第三、本案的保证人在二审提出在债务人台新置业公司自己提供物保，双方又无约定的情况下，债权人应当先就该物保实现债权。二审注意到该问题，并对一审予以改判。江苏高院评价“在还款协议中，双方虽约定了保证人承担连带担保责任以及小贷公司享有实现担保物权的权利，但没有约定具体的实现债权的方式，故当台新置业公司不履行到期债务时，根据上述法律规定，小贷公司应当先就台新置业公司提供的担保物实现债权，而后在不能完全受偿的余额范围内向新时代公司等保证人主张，新时代公司等保证人仅对台新置业公司担保物以外的债权额承担连带责任保证。一审判决没有就小贷公司实现债权的方式作出认定不当，本院予以纠正。”

第四、债权人实现债权顺序，并非否定保证人承担责任，仅仅是先后顺序，但意义重大，直接影响财产强制执行的处置效果。本案一审裁判“保证人承担连带清偿责任”，江苏高院改判“保证人就小贷款公司实现抵押权后仍不能清偿的部分承担连带清偿责任”。

何谓不能清偿的部分，最高人民法院《关于适用担保法若干问题的解释》第一百三十一条本解释所称“不能清偿”指对债务人的存款、现金、有价证券、成品、半成品、原材料、交通工具等可以执行的动产和其他方便执行的财产执行完毕后，债务仍未能得到清偿的状态。在执行程序中保证人仍可提出执行异议，详情参见相关案例。

案情介绍

一、小贷公司与债务人台新置业公司及担保人乐卫清、新时代公司、溧阳平港郎溪分公司、郎溪平港康圆公司、溧阳平港康圆公司、徐国君、翟志祥、何爱平、陈玉山签订还款协议，协议对借款的数额，最高额抵押合同、最高额保证合同的主要内容进行确认。

台新置业公司以两块土地使用权办理抵押登记，郎溪平港公司提供预告登记的房产作为抵押，溧阳平港郎溪分公司以房产办理抵押登记。

经对账：台新置业公司欠小贷公司本金72539447.27元、截止2015年2月11日欠利息3516167.10元，本息合计76055614.37元。

二、镇江中院认为，小贷公司要求台新置业公司偿还欠款本息的合理部分及要求各担保人承担连带清偿责任，事实清楚，证据充分，予以支持。判决：三、新时代公司、溧阳平港康圆公司、溧阳平港郎溪分公司、郎溪平港康圆公司、郎溪平港公司、乐卫清、徐国君、何爱平、翟志祥对债务承担连带清偿责任。四、小贷公司有权对台新置业公司拥有的两块土地使用权，以折价、变价或拍卖、变卖价款范围内优先受偿。五、小贷公司有权对溧阳平港郎溪分公司提供的抵押房产，以折价、变价或拍卖、变卖的价款范围内优先受偿。六、小贷公司有权对郎溪平港公司提供的预告登记的房产，以折价、变价或拍卖、变卖的价款范围内平等受偿。

三、新时代公司二审中提出意见：在债务人自己提供物保，双方又无约定的情况下，债权人应当先就该物保实现债权。一审判决认定借款人台新置业公司为，但是却没有认定保证人在借款人台新置业公司提供的抵押物不足以清偿债务的部分承担保证责任。

裁判要点与理由

江苏高院认为，关于小贷公司被担保的债权既有物保又有人保的问题。

本院认为，根据《物权法》第一百七十六条规定：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。”本案中，小贷公司的债权，既有债务人台新置业公司自己提供的两幅国有土地使用权担保，又有保证人新时代公司、溧阳平港康圆公司、溧阳平港郎溪分公司、郎溪平港康圆公司、郎溪平港公司、乐卫清、徐国君、何爱平、翟志祥提供担保。在还款协议中，双方虽约定了保证人承担连带担保责任以及小贷公司享有实现担保物权的权利，但没有约定具体的实现债权的方式，故当台新置业公司不履行到期债务时，根据上述法律规定，小贷公司应当先就台新置业公司提供的担保物实现债权，而后在不能完全受偿的余额范围内向新时代公司等保证人主张，新时代公司等保证人仅对台新置业公司担保物以外的债权额承担连带责任保证。而溧阳平港郎溪分公司、郎溪平港公司属第三人提供物的担保，根据上述法律规定，小贷公司有权就第三人提供物的担保实现债权。新时代公司、溧阳平港郎溪分公司、郎溪平港公司等保证人在承担担保责任后，有权向债务人台新置业公司追偿。一审判决没有就小贷公司实现债权的方式作出认定不当，本院予以纠正。

判决二、撤销镇江中院民事判决第三项；四、江苏新时公司、溧阳平港康圆公司、溧阳平港康圆公司郎溪分公司、郎溪平港康圆公司、郎溪平港公司、乐卫清、徐国君、何爱平、翟志祥对民事判决给付义务，就小贷款公司依照镇江中院民事判决第四项实现抵押权后仍不能清偿的部分承担连带清偿责任；承担责任后有权向铜陵台新置业有限公司追偿。

标签：执行异议丨执行复议丨保证丨优先受偿丨抵押
案例索引：江苏省高级人民法院（2016）苏民终1146号“扬中市盛大农村小额贷款有限公司与铜陵台新置业有限公司、江苏新时代控股集团有限公司等借款合同纠纷二审民事判决书”（审判长葛晓明审判员王芬审判员陈皓），《中国裁判文书网》（20170914）。

相关案例检索

法律依据

《担保法》

第二十八条  同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。

《最高人民法院关于适用〈担保法〉若干问题的解释》

第三十八条  同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明的，承担了担保责任的担保人，可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。
同一债权既有保证又有物的担保的，物的担保合同被确认无效或者被撤销，或者担保物因不可抗力的原因灭失而没有代位物的，保证人仍应当按合同的约定或者法律的规定承担保证责任。
债权人在主合同履行期届满后怠于行使担保物权，致使担保物的价值减少或者毁损、灭失的，视为债权人放弃部分或者全部物的担保。保证人在债权人放弃权利的范围内减轻或者免除保证责任。

《物权法》

第一百七十六条  被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。

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